技术侦查手段获取的手机短信无法证实来源、取证程序及方式，法院发函后公安机关未提供相关证据证明，不能作为证据使用
一、2012年6月，被告人王某甲、汪某获取境外赌博网站的代理权后，在本区发展下级代理和会员，利用互联网接受会员参赌投注，同时被告人王某甲、汪某还雇佣被告人林某甲帮忙结算赌资。至同年12月15日，被告人王某甲、汪某发展被告人潘某甲等人为下级代理，通过被告人潘某甲接受下线会员潘某乙、潘某丁、潘某丙、陈某、潘国隆等人的投注共计11834650元（人民币，以下同）；被告人林某甲对参赌人员陈某、潘某丙、潘某戊的投注额进行结算，共计9010000元。同年6月至12月间，被告人潘某乙担任被告人王某甲、汪某、潘某甲的下级代理，从被告人潘某甲处取得赌博网站的代理账号，随后发展潘某丙为下级会员，利用互联网接受其投注共计4596200元。同年7月份，被告人邵某从他人处取得境外赌博网站代理账号并提供给汪某，随后利用互联网接受其投注共计25万元。2013年12月16日上午9时至12时许，被告人王某甲、汪某、潘某甲、林某甲、潘某乙、邵某先后被公安人员抓获。二、2010年初，被告人王某甲因债务纠纷被他人砍伤，怀疑系黄某所为，即纠集被告人朱某甲、吴某及刘敏（另案处理），准备了三把刀具预谋报复。同年2月16日22时许，被告人王某甲驾车载带被告人朱某甲、吴某及刘敏在鹿城区环城东路伯爵KTV门口遇见了黄某，随即被告人朱某甲、吴某及刘敏下车追赶黄某至本区安栏小区19幢楼下，并持刀砍伤被害人黄某。当晚，被告人王某甲开车带被告人朱某甲、吴某及刘敏逃离温州，并支付朱某甲3000元、吴某2万元、刘敏6000元作为报酬。经鉴定，被害人黄某遭锐器他伤致左颈部9.0cm缝合创，躯干部及左侧上下肢多处缝合创累计长111.0cm伴肌肉、肌腱及神经断裂，左第5掌骨骨折，伤势程度评定为轻伤。2012年11月2日14时许，被告人朱某甲在永嘉县黄田街道下白岩新村家门口，因朱某壬承包的河道清理工程施工期间将其家自来水管挖断，为维修一事与朱某壬发生争执，被告人朱某甲掏出随身携带的刀具追砍被害人朱某壬致其受伤，与朱某壬同来的朱某丁（另案处理）亦持刀将被告人朱某甲刺伤。经鉴定，被害人朱某壬伤致全身多处创口，累计达15.0cm以上，伤势程度评定为轻伤；被告人朱某甲伤致右大腿下段后侧软组织挫裂伤，右腓总神经、第4穿支动脉离断，右胫神经不全离断，右大腿下段后侧部分肌群离断，现右踝关节功能丧失50%以上，伤势程度评定为重伤，伤残等级综合评定为IX（9）级。2013年12月16日14时许，被告人吴某在鹿城区更新巷45弄10号被抓获。2012年11月15日，被告人朱某甲因伤在温州手足医院住院治疗，被永嘉县公安局取保候审。2013年12月16日14时许，被公安人员传唤到案。原审法院根据上述事实，依照相关法律规定作出如下判决：一、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人潘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。四、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。五、被告人潘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。六、被告人邵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。七、被告人吴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。八、被告人朱某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。九、随案移送的作案工具电脑主机四台、笔记本电脑五台、一体式电脑一台、手机十只，予以没收。
王某甲及其辩护人上诉提出，（1）关于开设赌场罪，原判认定王某甲开设赌场“情节严重”的涉案短信通讯记录系通过技术侦察手段取得，证实投注金额的手机短信记录、投注金额汇总表等材料来源不明，取证程序缺失，不符合证据标准，不能作为定案证据使用，因此，原判认定的投注额过高，认定王某甲开设赌场情节严重的证据不足。王某甲具有坦白情节，原判量刑过重。（2）关于故意伤害罪，王某甲自愿认罪，且愿意积极赔偿被害人的经济损失，可从轻处罚。请求二审依法改判。
关于上诉理由和辩护意见，综合评判如下：（1）关于上诉人王某甲、潘某甲及其辩护人提出的证实接受投注金额的证据不足，不能认定为开设赌场情节严重的辩解和辩护意见。经查，原判认定各被告人开设赌场的投注总额，系根据公安机关采用技术侦查手段获取的手机短信记录反映的返水金额，结合被告人王进才等人关于返水比例为总投注额2%的供述而计算出来的。手机短信记录作为电子数据，应符合法律规定的要求，对制作、取得的时间、地点、方式不能提供必要或者合理解释的，不能作为定案的根据。在案证据无法证实该手机短信记录的来源、取证程序及方式，本案一、二审法院均已出具公函要求侦查机关提供相关证据，公安机关亦未提供相关证据。因此，手机短信记录、投注金额汇总表的真实性不能确定，不能作为证据使用，原判认定的投注总额缺乏证据证实，不予认定。虽然现有证据无法认定接受投注的准确数额，但根据被告人王某甲、汪锋奇、潘某乙、林某甲关于返水额和输赢数额的供述，结合银行卡存款凭条、记账凭证、银行卡子账户交易明细等证据可以认定本案开设赌场的行为属于“情节严重”。（2）关于被告人潘某甲、潘某乙及其辩护人提出两人系从犯的辩护意见。经查，在开设赌场的共同犯罪中，潘某甲、潘某乙均从上家取得赌博网站账号，发展下级会员并从中牟利，行为积极主动，不属于从犯。（3）关于被告人林某甲提出自己系从犯的上诉意见，经查，林某甲受王某甲等人雇佣，帮助结算赌资，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，应予减轻处罚。（4）关于吴某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见。经查，被告人吴某、朱某甲的供述与被害人黄某的陈述可以互相印证，证实吴某第一个持刀上前追砍被害人黄某，行为积极主动，不属于从犯。原判对吴某的量刑在起诉书的量刑建议范围内，并无不当。
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