新民事诉讼法中增加了实现担保物权特别程序。该法第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”这些规定为当事人快速实现担保物权提供了程序保障，同时也实现了程序法和实体法的有效衔接。但是，这仅有的两个条款显然难以应对纷繁复杂的各类纠纷，不可避免的给民事审判实务带来诸多困难，亟需相关司法解释出台。
近日，新乐法院受理了新民事诉法施行以来第一件实现担保物权特别程序案件。笔者结合办理案件过程中遭遇的问题探讨如下：
一、担保物权特别程序能否适用公告送达
被申请人下落不明时，是否适用公告送达，在该程序中未明确作出规定。对此存在两种观点，一种观点认为适用公告送达，可在公告期满后30日的审限内审结；一种观点认为不适用公告送达。笔者认同第二种观点。理由是：第一，规定特别程序的意义在于对快速简便实现当事人合法权益，体现便捷高效、节约诉讼成本的宗旨。公告送达无疑是与此宗旨相背的；第二，申请认定财产无主、宣告失踪、宣告死亡等特别程序明确规定了公告程序，但其公告更多的是偏向于公而告之，而不是指向特定的人，实现担保物权特别程序如需公告，则是针对特定人，公告期满则会产生与其利益相关的法律后果；第三，被申请人有可能会对实现担保物权的申请提出异议，该异议也同样在人民法院审查范围之内，如果异议成立，法院可裁定驳回申请。如公告送达，无法保障被申请人的知情权和程序参与权，关于申请的诸多事实无法查清，亦不能排除申请人和主债务人串通损害担保人利益的情况存在，难以确保被申请人的合法权益不受侵害，现行法律亦未明确被申请人在日后发现裁定错误时的救济途径。第四，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第八条规定：“原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。”故此，笔者认为，公告送达不适用于实现担保物权特别程序，在被申请人下落不明时，可告知申请人按照普通程序另行提起诉讼。
二、申请人可否撤回申请
在法院审查过程中，申请人提出撤回实现担保物权申请，人民法院是否准许，在现行法律中并无明确规定。笔者认为，申请人提出撤回实现担保物权申请，是其对自己权利的积极处分行为，可以参照《民诉法》第一百三十一条“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”的规定，裁定准予其撤回申请。
三、法院是否应当进行实体审查
人民法院对于实现担保物权的申请仅仅进行形式审查，还是需要进行实质性审查，各方观点不一，有的认为应当仅仅进行形式审查，有的认为应进行一定程度的实体审查，而各地法院的处理也不尽相同。最高人民法院副院长奚晓明在《当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题》中提出“人民法院对于担保物权实现案件的审查，在性质上，属于形式审查，主要审查担保物权实现的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等”。但笔者认为，对该类案件采用一定程度的实体审查是比较适宜的。如果适用严格的形式审查，只要被申请人提出异议就驳回申请，那么实现担保物权案件就难以避免被申请人异议权的滥用，很可能导致该制度最终如支付令一样形同虚设。奚晓明副院长在上述讲话中提出，对于被申请人异议要进行一定程度的实体审查倾向，即“如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。”
四、实现担保物权是否适用调解
在实现担保物权案件中，如双方已经达成初步和解协议，或向法院提出调解意愿，希望法院出具调解书的，是否准许？《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中明确规定，人民法院对于适用特别程序的民事案件不予调解。如果双方当事人在案件审查过程当中，自愿进行和解的，可以达成和解协议后由申请人撤回申请，人民法院应当准许，实践中可适用裁定形式准许当事人撤回申请。如果双方坚持要求出具调解书申请人不愿意撤回申请的，法院可根据审查标准径行作出相应裁定。如果双方协商通过设定一定期限内完成给付作为解除抵押条件的情况下，法院不能调解结案，而只能按庭外和解方式处理。法院应当向申请人释明，和解协议不具备申请法院强制执行的效力。如申请人不愿撤诉，法院仍然应当裁定准予对抵押财产进行拍卖或变卖，双方可在执行过程中进行和解。
担保物权实现案件属于新的案件类型，目前没有统一的司法解释可以遵循，各地法院在实操方面也有较大的差异。因其简便快捷、节约成本的程序特点，在未来必定会有大量该类案件涌入法院，不可避免的会有更多的新问题出现，这就要求我们及时总结交流审判经验，为审理该类案件提供基础性素材，也为尽早出台相关司法解释略尽绵薄之力。
北京律师 河北省高级人民法院【法官论坛】
